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신청인(여, 30세)은 2013. 6. 29. 가슴을 확대할 목적으로 피신청인 한의원에 내원하여 2,800,000원을 지불하고 패키지 형태의 한방 가슴성형 시술(일반 한 컵 반 확대 프로그램, 이하 “이 사건 시술”이라 한다)을 받기 시작하여 같은 해 12. 21.까지 16회의 시술을 모두 받았으나 가슴 확대 효과가 없으므로 기 지급한 진료비의 환급을 요구함.

가. 신청인(소비자)

시술 전 피신청인으로부터 가슴확대 효과가 적거나 없을 수 있다는 설명을 들었다면 이 사건 시술 여부를 신중하게 선택하였을 것이나 피신청인과 직원(코디네이터)으로부터 한 컵 반 프로그램을 진행하면 한 컵은 보장해 준다는 설명을 듣고 고가의 시술을 받았는데 최종적으로 효과가 없는 것으로 확인되었으므로 진료비 환급을 요구함.

나. 피신청인(사업자)

8,000 케이스 이상의 시술을 통해 유방확대 효과 사이에 상관관계가 있음을 경험적으로 체득하고 있고, 신청인에 대한 상담 시 효과에 대한 보장이나 보증을 해줄 수 없음과 시술이 종료된 후에는 환불이 불가능하다는 내용을 신청인에게 설명한 후 동의 하에 시술을 진행하였으며, 시술 후 한 캡 사이즈가 확대된 것으로 확인되었으므로 신청인의 환급 요구를 수용하기 어려움.

가. 사실 관계

(1) 사건 진행 경과(진료기록부 기재 및 당사자 진술 종합)

o 2013. 6. 28. 한방 가슴성형 시술 동의서를 작성함. - 동의서 상 시술명(일반 한 컵 반 16회)과 처음 사이즈(58.0kg, 75.5/85, 75A 좌 0 우 0, 75B 좌 2, 우2)가 기재되어 있고, 부동문자로 시술 소개 및 효과, 선택 가능한 대체 방법, 시술의 한계, 환불 조항(중도해약시 차감 및 시술 종료 후 환불 불가) 등이 인쇄되어 있으며, 신청인이 서명함.

※ 신청인은 2013. 6. 18.경 가슴 확대를 위해 피신청인 한의원에 내원하여 밑가슴 둘레와 탑가슴 둘레의 사이즈 차이가 3.5cm 이상 또는 3캡 이상의 사이즈 확대가 가능하다는 “일반 한 컵 반 프로그램(16회 패키지)”에 대한 상담을 받고 시술을 받기로 결정하였다고 진술함.

o 2013. 6. 29. 2,800,000원을 현금으로 지불하고, 당일 이 사건 시술을 받기 시작하여 같은 해 12. 31.까지 총 16회의 시술을 종료함.

- 시술 내용 : 매선침(대흉근 및 근막 자침, 유근, 주영, 연액, 첩근, 1일 50개), 교정침(견우, 견정, 천종, 1일 10개), 선유침(유근, 주영, 연액, 첩근, 1일 30개) 등

- 시술 중 몸무게 빠지지 않도록 하고 자가 마사지를 교육함.

- 시술일자 : 2013. 7. 13.(2회), 7. 27.(3회), 8. 24.(5회), 9. 5.(6회), 9. 16.(7회), 10. 7.(9회), 10. 19.(10회), 11. 8.(12회), 11. 18.(13회), 11. 29.(14회)

o 2014. 2. 8. 결과 상담 목적으로 피신청인 한의원에 내원하여 가슴 사이즈를 측정함.

※ 신청인은 한 컵은 보장해 주겠다고 하여 시술을 받았는데 시술이 종료된 후 효과가 없다고 피신청인에게 항의를 하자, 피신청인이 효과 여부는 3개월이 경과해야만 알 수 있다고 하여 2014. 2. 8. 피신청인 한의원에 내원하여 가슴 사이즈를 측정하였으나 효과가 없는 것으로 확인되었고, 효과가 미흡한 부분에 대해서는 피신청인이 추가시술(10회)을 해주겠다고 하였으나, 추가시술을 원하지 않아 환급을 요구하였다고 진술함.

【이 사건 시술일자별 가슴 사이즈】

시술일 (횟수) 체중 컵사이즈 밑가슴 둘레 탑가슴 둘레 밑가슴 둘레와 탑가슴 둘레 차이

2013. 6. 29. (1회) 58kg 75A (좌 0/우 0) 75.5cm 85cm 9.5cm

2013. 8. 10. (4회) 57.3kg 75A (좌 0/우 0) 75.5cm 86cm 10.5cm

2013. 9. 27. (8회) 57.9kg 75B (좌 1.5/우 1.0) 75.5cm 86cm 10.5cm

2013. 10. 30. (11회) 58.8kg 75B (좌 1.0/우 1.0) 76.5cm 87cm 10.5cm

2013. 12. 19. (15회) 59kg 75B (좌 1.0/우 0.5) 76.5cm 87.5cm 11cm

2013. 12. 21. (16회, 완료) 58.2kg 75B (좌 1.0/우 0.5) 76.5cm 87.5cm 11cm

2014. 2. 8. (최종) 58.5kg 75B (좌 1.0/우 0.8) 76.5cm 87cm 10.5cm

(2) 피신청인 한의원의 홈페이지 내용

o 한방 가슴성형 시술 관련 화면에는 폭넓은 시술 케이스, “두컵 가슴확대”라고 기재되어 있고, 시술 효과와 관련하여 “사이즈 확대 약 2.5cm의 가슴사이즈 확대 효과를 보실 수 있습니다”, “... 가슴의 탄력이 증가합니다” 등이 게재되어 있으며, 피신청인이 방송에 출연하여 한방 가슴성형 시술의 효과와 사례 등을 소개한 동영상이 제공되고 있음.

(3) 진료비(본인 부담금)

o 피신청인 한의원 : 2,800,000원

나. 전문위원 견해

(1) 전문위원 1(한방)

o 한방 가슴성형 시술(매선 및 교정침 등)의 효과 및 원리

- 매선침은 매선요법의 일환으로 사용되는데, 매선요법은 혈위매장요법 중의 하나로 혈위, 경근, 경피, 경락 또는 통증과 질병을 일으키는 부위에 이물을 매입함으로써 혈위에 지속적인 자극을 주어 질병을 치료하는 요법임. 혈위를 지속적으로 자극하여 오장육부를 조절하고 음양의 평형을 유지시키며 경락을 소통시키고 기혈을 조화시키며 사기를 제거하고 면역을 높이는 효과가 있음.

- 교정침은 침을 이용하여 비틀어진 인체의 골격이나 근육, 내부 장기의 불균형을 교정하는 목적으로 체형교정침, 혹은 시력교정침 등으로 임상가에서 사용되고 있으나 학문적인 용어로 보기는 어려운 점이 있음.

o 한방 가슴성형 시술의 유의성

- 한의학적으로 이와 같은 방법들은 일반적으로 시술되는 방법이지만, 이 방법들이 특별히 가슴성형 시술에 유의성 있게 검증 또는 인정되는 치료법이라고 하기에는 아직 더 많은 논의가 필요할 것으로 생각함.

- 참고로 대한침구학회지에는 매선요법을 이용하여 유방확대효과에 대한 임상연구를 보고한 논문(한주원, 김세종, 오민석. 20대 여성을 대상으로 한 자흉침의 유방확대효과에 대한 임상연구. 2008;25(6):117-123, 김용걸, 한주원, 박태용, 오민석. 30-40대 기혼여성을 대상으로 한 자흉침의 유방확대효과에 대한 임상연구. 2010;27(3):75-82)이 게재되어 있으나, 2013. 9. 20. 발행된 The Acupuncture 30권 4호 79-85쪽에 실린 ‘여성을 대상으로 한 가슴 매선요법의 유방확대 및 肥瘦(비수)에 따른 상관관계 연구 : 85명 증례군 연구’ 이란 논문은 해당논문의 방법론적 문제를 이유로 게재 철회하였음을 대한침구의학회에서는 밝히고 있음.

(2) 전문위원 2(의료법률)

o 피신청인의 손해배상 책임 여부

- 일반적으로 의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 수단채무이나, 이 사건의 경우와 같이 미용을 위한 성형수술은 질병의 치료가 아니라 심미적인 관점에서 일정한 효과나 결과의 달성을 목적으로 하는 성격이 강함. 따라서 성형의료에 있어서 의사는 수술 자체에 선량한 관리자로서의 주의를 기울여 최소한 당해 분야에서 실천되고 있는 일반적인 수준의 결과를 도출하여야 할 뿐만 아니라 환자에게 시행할 수술의 방법과 수술에 의하여 예상되는 결과, 부작용이나 후유증에 관한 사항을 정확하고 구체적으로 설명하여 환자가 자신이 원하는 결과를 얻을 수 있는 수술방법을 선택할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있음. 그리고 위와 같은 주의의무를 위반한 결과 그 결과가 일반적으로 요구되는 수준에 미치지 못하였거나 부작용 등이 발생하였다면 이는 채무를 불완전하게 이행한 것이므로 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것임(서울남부지방법원 2009. 3. 12. 선고 2008가합1751 판결).

- 그런데 이 사건의 경우 피신청인 한의원이 시술한 매선침, 교정침 등은 일반적으로 시술되는 방법이긴 하지만, 이러한 방법들이 특별히 가슴성형수술에 유의성 있게 검증 또는 인정되는 치료법이라고 하기에는 아직 더 많은 논의가 필요한 점(한방의료 자문), 피신청인 한의원이 신청인들에게 이와 같은 시술을 하였음에도 유방이 확대된 것이라고 보기 어려운 점(이 사건 시술 일별 가슴 사이즈) 등을 고려하여 보면, 피신청인 한의원이 각 신청인들에게 한 위와 같은 시술의 방법과 그 내용은 당시 통용되는 유방확대술의 방법 및 정도와 다를 뿐만 아니라 시술의 결과가 위 시술 또는 다른 통상적인 시술방법으로 인하여 기대할 수 있는 일반적인 수준에 미치지 못하였다 할 것이므로, 피신청인 한의원은 의료계약상 채무를 불완전하게 이행하였다고 할 것임. 그러므로 피신청인 한의원은 신청인들에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다 할 것임.

o 착오 또는 사기에 의한 계약 취소 여부

- 민법 제109조 제1항은 “의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제110조 제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다”고 규정하고 있음.

- 피신청인 한의원이 신청인들에게 매선침 등을 이용하여 가슴 확대 시술 시행하였으나 별다른 효과가 없었던 점, 매선침 요법 등이 가슴 성형 시술에 유의성 있게 검증 또는 인정되는 치료법이라고 하기에는 더 많은 논의가 필요한 점 등은 위에서 본 바와 같으나, 위 당시 대한침구학회에 매선요법을 이용하여 유방확대효과에 대한 임상연구를 보고한 논문이 있는 점, 대한성형학회나 기타 관련 학회에서 매선요법이 의학적 타탕성이 없다는 이유로 금지되어야 한다는 등의 의견표명은 없는 것으로 보이는 점, 신청인들도 이 사건 시술에 앞서 피신청인 한의원으로부터 시술의 결과가 본인의 기대에 못 미칠 수 있다는 설명을 들은 후 위 시술에 동의한 점 등을 고려한다면, 피신청인 한의원이 아무런 유방확대의 효과가 없음에도 불구하고 신청인들을 기망하여 이 사건 시술을 하게 하였다거나, 신청인들이 착오로 인하여 이 사건 시술에 관한 계약을 체결하였다고 볼 수는 없다 할 것임. 그러므로 신청인은 착오 또는 사기를 이유로 이 사건 시술 계약을 취소할 수는 없을 것임.

o 책임 제한 및 손해배상 범위 - 신청인들도 이 사건 매선침 요법 등이 외과적인 유방확대술에 비하여 유방확대의 효과가 크지 않을 것이라고 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이는 점 및 기타 의료행위의 특수성을 고려하여 피신청인 한의원의 책임을 일부 제한함이 상당하다 할 것임.

- 손해배상은 치료비의 70%를 반환하고 위자료는 신청인이 별다른 치료 효과가 없는 이 사건 시술을 받느라 정신적 육체적 고통을 겪었고, 그로 인해 일상생활에 지장을 받은 점 등을 고려하여 금 2,000,000원 정도로 조정함이 상당함.

다. 관련 법규

o 「민법」

제379조(법정이율) 이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5분으로 한다.

라. 책임 유무 및 범위

(1) 책임 유무

피신청인은 이 사건 시술은 유방확대의 효과를 나타낼 수 있는 유의미한 시술법이며, 시술 후 약 1캡 정도의 유방확대 효과가 있었으므로 진료비를 환급할 의무가 없다고 주장한다.

(가) 미용성형을 위한 의료행위에 있어서 채무불이행 책임 인정 여부 살피건대, 일반적으로 의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉, 수단채무이다. 그러나 미용을 위한 성형수술은 질병의 치료가 아니라 심미적인 관점에서 일정한 효과나 결과의 달성을 목적으로 하는 성격이 강하다. 따라서 성형의료에 있어서 의사는 수술 자체에 선량한 관리자로서의 주의를 기울여 최소한 당해 분야에서 실천되고 있는 일반적인 수준의 결과를 도출하여야 할 뿐만 아니라 환자에게 시행할 수술의 방법과 수술에 의하여 예상되는 결과, 부작용이나 후유증에 관한 사항을 정확하고 구체적으로 설명하여 환자가 자신이 원하는 결과를 얻을 수 있는 수술방법을 선택할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있으며, 위와 같은 주의의무를 위반한 결과 그 결과가 일반적으로 요구되는 수준에 미치지 못하였거나 부작용 등이 발생하였다면 이는 채무를 불완전하게 이행한 것이므로 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다(서울남부지방법원 2009. 3. 12. 선고 2008가합1751 판결 참조).

(나) 이 사건 시술의 적정성 및 효과 유무에 대한 판단 살피건대, 피신청인 한의원이 시술한 매선침, 약침요법, 교정침 등은 일반적으로 시술되는 방법이나, 이러한 방법들이 특별히 유방확대에 유의성 있게 검증 또는 인정되는 치료법이라고 하기에는 아직 더 많은 논의가 필요한 점, 대한침구학회지에 ‘매선요법을 이용한 유방확대 효과에 관한 임상연구’를 보고한 논문이 있기는 하지만(일부 논문은 방법론적 문제가 있다는 이유로 게재를 철회함) 이와 같은 요법이 학회 차원에서 유방확대 시술로서 공인받지 못한 점, 한방 가슴 성형 일별 가슴 사이즈를 보면 신청인의 유방이 확대된 것이라고 보기 어려운 점(피신청인은 시술 전보다 시술 후 신청인의 유방의 크기가 한 캡, 즉 1cm 정도 증가하였다고 주장하나, 유방의 크기 측정 기준이 모호하고 측정자에 따라 오차가 있을 수 있어 위 결과를 신뢰하기 어려움) 등을 고려하면, 피신청인 한의원의 이 사건 시술의 방법과 내용은 당시 통용되는 유방확대술의 방법과 다를 뿐만 아니라 시술의 결과 역시 위 시술 또는 다른 통상적인 시술방법에 의하여 기대할 수 있는 일반적인 수준에 미치지 못하였다 할 것이므로, 피신청인은 한의사로서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 현재의 한의학 수준에 비추어 적절한 진료를 해야 할 채무를 완전하게 이행하지 못하였으므로, 피신청인은 신청인에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 봄이 상당하다.

(2) 책임 범위

신청인도 이 사건 시술이 외과적인 유방확대술에 비하여 유방확대의 효과가 크지 않을 것이라고 인식하고 있었던 것으로 보이고, 당초 약정한 시술(16회)을 모두 받은 점, 한방 의료행위의 특수성 등을 고려하여 피신청인의 책임 범위를 50%로 제한함이 상당하다. 재산적 손해에 대해서는 진료비 금 2,800,000원의 50%에 해당하는 금 1,400,000원으로 산정함이 상당하다. 위자료에 대해서는 이 사건의 경위, 신청인의 나이, 신청인이 장기간 별다른 효과가 없는 이 사건 시술을 받으면서 겪었을 신체적 고통 및 이 사건 시술을 받은 후 효과가 없어 정신적인 고통을 입었음이 예상되는 점 등을 고려하여 금 1,000,000원으로 산정함이 상당하다.

이상을 종합하면 피신청인은 신청인에게 재산적 손해와 위자료 합계 금 2,400,000원을 지급하고, 만일 피신청인이 위 지급을 지체하면 「민법」제379조에 따라 조정결정일로부터 8주가 경과한 날인 2014. 8. 5.부터 완제일까지의 기간에 대해 연 5%로 계산된 지연배상금을 가산하여 지급하는 것이 상당하다고 판단된다.

피신청인은 2014. 8. 4.까지 신청인에게 금 2,400,000원을 지급하고, 만일 피신청인이 위 지급을 지체하면 2014. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 5% 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다.