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신청인의 부동산에 관하여 설정된 근저당권설정등기의 피담보채무는 피신청인의 신청외 황△△에 대한 2009.7.1.자 자립예탁금대출금에 한정됨을 확인한다.

□2008.9.9. 신청인은 신청외 황△△의 대출금 담보 목적으로 피신청인과 본인 소유 토지(이하 ‘이 사건 부동산’)에 대한 근저당권설정계약(한정근담보*, 채권최고액 221백만원)을 체결하였고, 같은 날 피신청인 앞으로 근저당권(이하 ‘본건 근저당권’)을 설정해 줌

* 근저당권설정계약서에 한정근담보의 피담보채무 범위는 공란으로 되어 있음

◦ 2008.9.16. 황△△은 사업자금 용도로 이 사건 부동산을 담보로 하여 피신청인으로부터 일반대출 170백만원(금리 7.7%)을 대출받음

◦ 이와 관련하여 피신청인이 작성한 동일자 채권보전종합심사표에 의하면 이 사건 부동산의 담보평가액은 229백만원(2008.8.27. 간이감정평가표 기준)이며, 담보인정비율(75%) 적용시 담보가능금액은 172백만원으로 산정되어 있음

□2009.7.1. 황△△이 피신청인에게 2008.9.16자 일반대출을 대환해 줄 것을 요청하자 피신청인은 위 일반대출을 자립예탁금대출로 변경*(금리 7.6%)하고, 동 대출이 2008.9.9.자 기존 근저당권에 의해 담보됨을 명확히 하기 위해 황△△과 피신청인 및 신청인 3자합의로 ‘근저당권 피담보채무범위 확인서’를 작성함

* 2009.7.1.자 자립예탁금 대출 관련 여신심사서류상 이 사건 부동산의 담보평가액 및 대출가능금액, 취급금액은 기존 대출과 동일

□한편, 대환 다음 날인 2009.7.2. 피신청인은 황△△에게 신용대출*(금리 9.9%)로 30백만원을 추가로 대출해 줌

◦ 2009.7.2.자 신용대출 개인여신심사표에는 위 자립예탁금 대출과 달리 신청금액 전액에 대하여 아무런 담보가 없는 것으로 기재되어 있음

(1) 신청인 주장

□신청외 황△△의 담보대출 170백만원에 대해서만 이 사건 부동산을 담보로 제공하였고, 피신청인이 시키는대로 담보제공란에 서명날인하였을 뿐 한정근저당에 대한 설명은 듣지 못했음 황△△의 신용대출 30백만원에 대해서는 아무런 고지도 받지 못했음에도 황△△이 잠적하자 피신청인이 담보제공자인 신청인에게 황△△의 신용대출까지 상환하도록 한 것은 부당함

(2) 피신청인 주장

□위 황△△에 대한 대출 취급과정에서 피신청인의 귀책사유가 없었으며, 본건 한정근저당권은 주채무자의 신용대출에도 미치므로 신청인 주장은 수용할 수 없음

◆본건의 쟁점은 본건 근저당권의 피담보채무 범위가 신청외 황△△의 2009.7.2.자 신용대출에 까지 미치는지 여부라 할 것임

(1) 근저당권의 피담보채무 범위에 관한 일반적인 해석

□근저당권의 피담보채무 범위에 관하여 대법원 및 우리 원 분쟁조정위원회는 근저당권설정계약서가 정당하게 작성되었으면 원칙적으로 처분문서의 기재된 내용에 따라 피담보채무의 범위를 인정하고 있으나, 그 기재내용과 다른 특별한 묵시적, 명시적인 개별약정의 요소가 있는 경우에는 그 개별약정의 요소에 따라 피담보채무의 범위를 제한해석하고 있음(대법원 2005.7.28. 선고 2005다22565판결, 조정번호 제2003-1호, 제2011-21호 등 참조).

□한정근저당의 피담보채무와 관련하여 대법원은, 당해 대출금채무와 장래 채무의 각 성립 경위 등 근저당 설정계약 체결의 경위, 대출 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관의 일반 대출 관례에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 당해 대출금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 경우에는 근저당권설정계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다고 판단함(대법원 2005.7.28. 선고 2005다22565 판결 등 참조)

(2) 본건 근저당권의 피담보채무 범위

□ 본건 근저당권의 피담보채무 범위에 관하여 살펴보면, 비록 근저당권설정계약서에는 피담보채무의 범위가 ‘한정근담보’로 기재*되어 있으나, 아래와 같이 본건 대출경위, 일반적인 담보설정 관행, 근저당권의 채권최고액과의 관계 등을 종합적으로 고려할 때 본건 근저당권이 신청외 황△△의 2009.7.2.자 신용대출(30백만원)까지 담보한다고 볼 수는 없다고 할 것임 * 근저당설정계약서에 ‘한정근담보’로 기재되어 있으나 구체적인 채무 종류에 대하여는 ‘공란’으로 되어 있음

◦금융회사의 대출관행상 대출금액의 120% 또는 130%에 해당하는 금액을 근저당권의 채권최고액으로 설정하는데, 본건 근저당권의 채권최고액은 221백만원으로 대환된 2009.7.1.자 자립예탁금 대출 170백만원의 130%에 해당하며, 2009.7.2.자 신용대출 30백만원을 포함할 경우 자체 채권최고액 기준에 미달하게 되는 점

◦실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기를 유용하기 위해서는 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 있어야 하며, 그러한 등기유용의 합의는 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인 바,(대법원 1991.3.27. 선고 90다17552 판결, 2002.12.6. 선고 2001다2846 등 참조). 피신청인은 2008.9.16.자 일반대출의 상환으로 본건 근저당권의 피담보채무가 변제되어 실질관계가 소멸하게 되자 기존 근저당권이 새로이 취급하는 2009.7.1.자 자립예탁금 대출까지 담보할 수 있도록 동 자립예탁금대출 취급 당일 황△△, 신청인과의 합의로 근저당권 피담보채무범위 확인서를 작성하는 등 위 자립예탁금 대출이 본건 근저당권의 피담보채무에 포함됨을 명확히 한 반면, 2009.7.2.자 신용대출에 대하여는 2009.7.1. 황△△으로부터 대출신청을 받았음에도 근저당권 유용을 위해 내점한 신청인에게 아무런 통지도 하지 않은 채 위 자립예탁금 대출에 대해서만 근저당권피담보채무범위 확인서를 작성하고 다음날 황△△에게 신용대출 30백만원을 취급하는 등 본건 신용대출에 대하여도 신청인과 피신청인 사이에 2009.7.2.자 신용대출에 대하여 본건 근저당권을 유용하기로 하는 명시․묵시적 합의가 있었다고 보기 어려운 점

◦2009.7.2.자 신용대출과 관련하여 피신청인이 작성한 여신심사서류에 의하면 30백만원의 신용대출은 무입보신용대출로 실행된 것으로 그 대출금리 또한 일반 신용대출 금리와 동일한 9.9%로서 담보대출금리보다 2.3%p가 높게 설정되는 등 피신청인이 이사건 부동산을 담보로 신용대출을 취급한 것으로 보기 어려운 점

◦한정근저당은 특정 종류의 여신거래 채무에 한정하여 담보하는 근저당으로 모든 채무를 담보하는 포괄근저당과 달리 피담보채무 범위를 정함에 있어 구체적으로 담보하는 여신거래 종류를 한정하여야 하는 바, 본건의 경우 피담보채무 범위가 ‘공란’으로 되어 있어 피담보채무 범위가 명확치 아니한 바, 본건 근저당권이 담보대출과 그 성격을 달리하는 신용대출까지 포함하기로 하는 당사자 합의가 있었다고 보기 어려운 점

* 금감원에서는 ‘13.7.12. 부적절한 한정근저당 운영으로 인한 소비자피해를 방지하기 위해 한정근저당 설정시 피담보채무 범위를 특정종류 여신으로 구체적으로 기재하도록 하며, 피담보범위를 지정하지 않거나 포괄적으로 정한 기존 근저당에 대하여는 대출내용에 맞게 담보범위를 축소․제한하도록 지도하였음

그렇다면 본건 근저당권의 피담보채무는 대환된 2009.7.1.자 자립예탁금 대출에 한정된다고 봄이 타당하다 할 것임.